Muita gente acredita que basta “ter passagem” pela polícia ou responder a um processo para ser tratada como alguém com antecedentes criminais. No momento de fixar a pena, porém, a lei e os tribunais superiores fazem distinções importantes entre investigação, processo em andamento, condenação definitiva e reincidência.
O ponto de partida: presunção de inocência
A Constituição determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII). Enquanto houver possibilidade de recurso, a pessoa é presumida inocente, e esse estado não pode ser usado contra ela como se fosse uma condenação.
Inquéritos e processos em curso não pesam na pena
O Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral (Tema 129, RE 591.054), que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”. Na ementa, o STF afirmou que esses registros são “neutros” na definição dos antecedentes.
O Superior Tribunal de Justiça segue a mesma linha na Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Na prática, só a condenação com trânsito em julgado pode ser considerada como mau antecedente, uma das circunstâncias que o juiz analisa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do Código Penal).
Antecedentes e reincidência não são a mesma coisa
A reincidência tem conceito legal: ocorre quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o condenou por crime anterior (art. 63 do CP). Ela funciona como agravante, na segunda fase da pena.
Mas a reincidência tem prazo. Pelo art. 64, I, do CP, a condenação anterior deixa de valer para esse fim se, entre o cumprimento ou a extinção da pena e a nova infração, passarem mais de 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação. É o chamado período depurador.
E a condenação antiga, depois dos 5 anos?
Aqui está a diferença mais relevante. O STF, no Tema 150 (RE 593.818), fixou que o prazo de 5 anos do art. 64, I, não se aplica aos maus antecedentes. Assim, uma condenação antiga, que já não gera reincidência, ainda pode ser considerada como mau antecedente.
Em 2023, ao julgar embargos de declaração, o Plenário completou a tese: o julgador pode, de forma fundamentada, deixar de aumentar a pena-base quando considerar as condenações anteriores “desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime”, nos termos do art. 59 do CP. Ou seja, não há aumento automático: considerar ou desconsiderar a condenação antiga exige fundamentação.
Em resumo
- Inquérito ou processo em andamento: não é mau antecedente (Tema 129/STF e Súmula 444/STJ).
- Condenação definitiva por crime anterior, antes do novo fato: pode gerar reincidência (art. 63 do CP), agravante da segunda fase da pena.
- Condenação com mais de 5 anos após o cumprimento ou a extinção da pena: não gera reincidência (art. 64, I), mas pode ser mau antecedente, a critério fundamentado do juiz (Tema 150/STF).
A presunção de inocência, nesse contexto, é uma regra concreta sobre como a pena é calculada, e não apenas um princípio abstrato. Conferir como os registros anteriores foram usados na sentença é parte importante da análise de qualquer condenação.
Fontes: Constituição Federal, art. 5º, LVII; Código Penal, arts. 59, 63 e 64, I (texto compilado do Planalto); STF, Tema 129 da repercussão geral (RE 591.054); STF, Tema 150 da repercussão geral (RE 593.818, tese ajustada em embargos de declaração); Súmula 444/STJ.
Conteúdo informativo. Não substitui a análise de um caso concreto por um profissional.
Emerson Fontana Carara – OAB/PR 120.482