Quando alguém é condenado, o juiz não escolhe a pena livremente. Mas a lei também não diz exatamente quanto cada circunstância negativa deve pesar. Essa lacuna está no centro do Tema 1.351 do STJ, ainda em julgamento.
Como a pena-base é fixada
O art. 68 do Código Penal manda calcular a pena em três fases. Na primeira, o juiz parte do mínimo previsto para o crime e analisa as circunstâncias do art. 59: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima.
Cada circunstância considerada negativa pode elevar a pena-base. O problema é que o Código não fixa a fração. Isso gera decisões muito diferentes para situações semelhantes e muitos recursos discutindo apenas o cálculo.
O que a jurisprudência já dizia
O STJ vinha entendendo que o réu não tem direito a uma fração específica: o juiz pode escolher o aumento, desde que com fundamentação concreta e idônea. Na falta de justificativa, a prática consolidada usava dois parâmetros: 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo entre a pena mínima e a máxima por circunstância negativa.
A proposta em discussão no Tema 1.351
No REsp 2.174.222/AL, afetado como repetitivo, o relator, Min. Joel Ilan Paciornik, propôs transformar esse padrão em tese. Em resumo, o voto sugere:
- fração padrão de 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo, aplicando-se o critério mais favorável ao réu;
- valoração individualizada de cada circunstância, com indicação do seu grau de gravidade; aumento maior só com motivação concreta;
- dispensa de exame detalhado das oito circunstâncias quando a pena-base fica no mínimo, sem afastar o dever de motivar;
- aplicação prospectiva, para sentenças futuras e processos com recurso pendente sobre o tema, preservada a coisa julgada.
O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Min. Rogerio Schietti Cruz. Ainda não há tese fixada.
Pontos de atenção
Se aprovada, a tese pode dar mais previsibilidade às penas. Por outro lado, há quem aponte que, ao tornar vinculante um entendimento já aplicado, recursos especiais sobre a fração poderiam ser barrados ainda na segunda instância, restando outros caminhos processuais. Enquanto o tema não for definido, a fundamentação de cada aumento continua sendo o ponto a ser examinado em uma sentença.
Este conteúdo tem caráter informativo e não substitui a análise de um advogado sobre o caso concreto.
Fontes: STJ, Precedentes Qualificados, Tema 1.351 (situação: afetado); ConJur, “STJ debate fração específica por circunstância judicial negativa”; Migalhas, “STJ analisa se juiz deve seguir frações fixas para aumentar pena-base”.