Muita gente acredita que recusar o bafômetro é crime, ou que, sem o teste, não há como ser punido. Nenhuma das duas ideias é totalmente correta. O Código de Trânsito Brasileiro (CTB, Lei 9.503/1997) trata a recusa e a embriaguez ao volante em dispositivos distintos, com consequências diferentes.
A recusa: infração administrativa
O art. 165-A do CTB considera infração gravíssima recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar a influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma do art. 277. As penalidades são multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 meses, além de recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo. A multa é aplicada em dobro em caso de reincidência no período de até 12 meses.
Ou seja, o art. 165-A é uma infração de trânsito, e o texto não define a simples recusa como crime. Em 19 de maio de 2022, ao julgar o RE 1.224.374 (Tema 1.079 da repercussão geral), o STF fixou a tese de que não viola a Constituição a previsão legal de sanções administrativas ao condutor que se recuse a realizar os testes, exames clínicos ou perícias voltados a aferir a influência de álcool ou outra substância psicoativa (CTB, art. 165-A e art. 277, §§ 2º e 3º). Segundo o Tribunal, como a recusa não constitui crime e implica apenas sanção administrativa, não há violação ao princípio da não autoincriminação.
A embriaguez ao volante: o crime do art. 306
O art. 306 prevê como crime conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. A pena é de detenção de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir.
O § 1º diz que a conduta pode ser constatada por:
- concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
- sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
Como o crime pode ser provado
O § 2º permite que a verificação seja obtida por teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. O § 4º admite o uso de qualquer aparelho homologado pelo Inmetro.
Isso significa que a ausência do bafômetro não impede, por si só, uma acusação: o crime pode ser apurado por outros elementos. Por outro lado, a lei exige que se demonstre a alteração da capacidade psicomotora, e não apenas a ingestão de álcool. A valoração das provas, como vídeos, relatos de agentes e exame clínico, cabe ao juiz em cada caso.
O que diz o STJ
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acompanhou as mudanças da lei. Em 2012, no REsp 1.111.566/DF (Tema Repetitivo 446), a Terceira Seção firmou a tese de que era legítima a recusa do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia, pelo bafômetro ou por exame de sangue, para a configuração do tipo penal. Esse julgamento ocorreu antes da Lei 12.760/2012, que deu ao art. 306 a redação atual, com o § 2º admitindo outros meios de prova.
Depois dessa alteração, a Quinta Turma do STJ, no RHC 69.856/SP (Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 22/11/2016), entendeu que a embriaguez pode ser comprovada por vídeo, prova testemunhal ou outros meios lícitos, observada a contraprova. Por isso, a recusa ao bafômetro não impede, por si só, a apuração do crime.
Também há súmula do STJ sobre o tema: a Súmula 664 afirma que não se aplica o princípio da consunção entre os crimes de embriaguez ao volante (art. 306) e de condução sem habilitação (art. 309 do CTB).
Duas esferas diferentes
A mesma situação pode gerar consequências separadas:
- administrativas, como a multa e a suspensão do direito de dirigir previstas no art. 165-A, no caso da recusa; e
- penais, se houver ação penal pelo art. 306.
Cada uma segue seu próprio procedimento, com direito de defesa. Quem é abordado deve saber que a recusa ao teste tem as consequências administrativas do art. 165-A.
Em resumo
- Recusar o bafômetro é infração gravíssima (art. 165-A), e não crime por si só.
- O crime de embriaguez ao volante (art. 306) exige capacidade psicomotora alterada.
- A prova pode vir do teste ou de outros meios, como exame clínico, vídeo e testemunhas.
Este conteúdo tem caráter informativo e não substitui a análise de um advogado sobre o caso concreto. Não garante resultado.
Fontes: Planalto e Congresso Nacional (compilação), CTB, arts. 165-A e 306; STF, RE 1.224.374 (Tema 1.079, Plenário, j. 19/05/2022); STJ, REsp 1.111.566/DF (Tema Repetitivo 446), RHC 69.856/SP e Súmula 664.
Emerson Fontana Carara – OAB/PR 120.482